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考点归纳:2019年一建《法律法规》之代理制度
一、代理的概念
代理是指代理人以被代理人的名义,在代理权限范围内与第三人为法律行为,其法律后果:直接由被代理人承受的民事法律制度。
《民法通则》第63条规定:“代理人在代理权限内,以被代理人名义实施民事法律行为,被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任”。代理涉及三方当事人,分别是被代理人、代理人和代理关系所涉及的第三人。
《民法通则》第63条同时规定:“依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。”
自然人和法人均可成为代理人,但法律对代理人资格有特别规定的除外。例如:《招标投标法》中规定,招标投标活动中的招标代理机构应当依法设立,并具有法律规定的条件。
二、代理的种类
根据《民法通则》第64条第1款的规定,代理包括委托代理、法定代理和指定代理。
1.委托代理
委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理。在工程建设领域,通过委托代理实施民事法律行为的情形较为常见。
书面委托代理的授权委托书应当载明下列事项并由委托人签字或者盖章:
(1)代理人的姓名或者名称;
(2)代理事项、权限和期间。
2.法定代理
法定代理是根据法律的直接规定而产生的代理。法定代理主要是为了维护限制民事行为能力人或者无民事行为能力人的合法权益而设计的。《民法通则》第14条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他们的法定代理人。”
3.指定代理
指定代理是根据人民法院或者有关机关的指定而产生的代理。例如,根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第67条的规定,在诉讼中,如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人事先没有确定监护人,有监护资格的人又协商不成的,由人民法院在他们之间指定的人担任诉讼之中的代理人。
三、代理人与被代理人的责任承担
1.授权不明确的责任承担
《民法通则》第65条规定:“委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。”
2.无权代理的责任承担
《民法通则》第66条规定:“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。”
《民法通则》第66条同时规定:“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。”
3.代理人不履行职责的责任承担
《民法通则》笫67条规定:“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。代理人和第三人串通,损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。”
4.代理事项违法的责任承担
《民法通则》第67条规定:“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。”
5.转托他人代理的责任承担
《民法通则》第68条规定:“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”
四、表见代理
表见代理是指虽无代理权,但表面上有足以使人相信有代理权而须由被代理人负授权之责的代理。
1.表见代理的表现形式
表见代理在本质上是无权代理,依据无权代理的表现形式,表见代理也可以分为:
(1)未予授权的表见代理;
(2)超越权限的表见代理;
(3)代理权终止的表见代理。
2.表见代理的构成要件
(1)行为人没有代理权;
(2)没有代理权的代理人实施了代理的行为;
(3)善意相对人有理由相信行为人有代理权。
3.表见代理的法律后果
《合同法》笫49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”
五:、代理的终止
1.委托代理的终止
有下列情形之一的,委托代理终止:
(1)代理期间届满或者代理事务完成;
(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托;
(3)代理人死亡;
(4)代理人丧失民事行为能力;
(5)作为被代理人或者代理人的法人终止。
2.法定代理或指定代理的终止
有下列情形之一的,法定代理或者指定代理终止:
(1)被代理人取得或者恢复民事行为能力;
(2)被代理人或者代理人死亡;
(3)代理人丧失民事行为能力;
(4)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定;
(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
最高人民法院《民通意见》第82条规定了四种情况下,被代理人死亡的,委托代理人实施的代理行为有效。
1.代理人不知道被代理人死亡的;
2.被代理人的继承人均予承认的;
3.被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的;
4.在被代理人死亡前已经进行,而在被代理人死亡后为了被代理人的利益继续完成的。
精彩文章分享:2019一级建造师《法律法规》考前提分练习题
1.【单选】在某私人投资项目的建设中,A施工企业要求B供应商在双方已经协商一致的材料价格再让利10%,否则下半年及以后的订单不再给B,B表示同意。根据《合同法》规定,A、B之间的买卖合同因( )。
A.胁迫而无效
B.胁迫而可撤销
C.显失公平而无效
D.欺诈而可撤销
2.【多选】下列合同中,债权人不得将合同的权利全部或部分转让给第三人的有( )。
A.当事人因信任订立的委托代理合同
B.建筑材料供应合同
C.合同中约定禁止债权人转让权利
D.供用电、水、气、热力合同
E.最高额抵押的主合同
3.【单选】某工程在9月10日发生了地震灾害迫使承包人停止施工。9月15日发包人与承包人共同检查工程的损害程度,并一致认为损害程度严重,需要拆除重建。9月17日发包人将依法单方解除合同的通知送达承包人,9月18日发包人接到承包人同意解除合同的回复。依据《合同法》的规定,该施工合同解除的时间应为( )。
A.9月10日
B.9月15日
C.9月17日
D.9月18日
参考答案及解析
1.【答案】B
【解析】本题涉及的考点是可撤销合同。《合同法》规定,下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:①因重大误解订立的;②在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
2.【答案】ACE
【解析】债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人,但是下列三种情形除外:
(1)根据合同性质不得转让的,A选项属于此类;
(2)按照当事人约定不得转让的,C选项属于此类;
(3)依照法律规定不得转让的,E选项是按照《担保法》的规定,所以属于此类。
3.【答案】C
【解析】《合同法》第九十三条规定,当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。《合同法》第九十六条规定,当事人一方依照本法主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。
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